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sábado, 25 de octubre de 2014

ley de probidad en Nicaragua

                                                                                     DOCENTE: Msc.Luis Rodríguez          

TEMA
§      Ley de probidad


OBJETIVOS:
§      conocer la ley de probidad en el estado de Nicaragua
§      analizar el funcionamiento de la ley de probidad en la regulación de las funciones de los servidores públicos
§      examinar el ámbito de aplicación y el funcionamiento de la ley de probidad en el estado de Nicaragua

ANTECEDENTES
En Nicaragua como otros países de Latinoamérica; se a visto azotada por problemas de corrupción, dentro de los poderes que componen los órganos jurisdiccionales en los sistema de gobiernos que  a lo largo y ancho de sus judicaturas han  visto a los componentes de un estado como los sitios propicios para el enriquecimiento patrimonial personal y familiar de funcionarios que fueron elegidos para velar, controlar y dirigir los sistemas que componen un estado de derecho dentro de un gobierno con perspectivas democráticas.
Motivo por el cual estos poderes que componen un estado se han visto cuestionados muchas veces por la comunidad que los eligió para que estuvieran al frente representándolos ante la comunidad internacional para que este país se desarrollara con programas que llevaran a este país en una posición menos desfavorable a nivel mundial y que los índices de pobreza e inestabilidad con lo que muchas veces es visto nuestro país se reduzcan de manera significativa para dar mejor confianza a la inversión extrajera y generar con ello más y mejores fuentes de empleo para los nicaragüenses.
Es por ello que la comunidad donante y la inversión extranjera se preocupan porque en este país donde se han propuesto impulsar la ayuda e inversión se mejoraren las condiciones en esta relación con leyes que protejan a los nicaragüenses y a la comunidad internacional en esta batalla anticorrupción para alcanzar un excelente estado de derecho. Con leyes que regulen, velen y protejan las inversiones como es “la ley de probidad” entre otras. Dirigida a los funcionarios, servidores y trabajadores de estos órganos que componen el estado para demostrar la transparencia en las funciones que han sido llamados a cumplir para un excelente funcionamiento de las instituciones que los componen. Y evitar violaciones a la carta magna “constitución política de Nicaragua”

INTRODUCCION

Para poder adentrarnos dentro de este tema que es muy amplio en su contenido y en el ámbito de aplicación, así como para conocer, analizar, y examinar todo referente a este tema debemos como primera instancia responder a las interrogantes: que es probidad?, y que es probidad administrativa? Y a partir de estos conceptos alcanzaremos un verdadero desarrollo de los objetivos tomados en consideración
¿QUÉ ES PROBIDAD?
La etimología de probidad nos remite a la lengua latina, más precisamente al término probĭtas. La probidad es la honestidad y la rectitud: una persona honrada, por lo tanto, es aquella que tiene probidad.
Puede decirse que la probidad está vinculada a la honradez y la integridad en el accionar. Quien actúa con probidad no comete ningún abuso, no miente ni incurre en un delito. Lo contrario a la probidad es la corrupción, que implica un desvío de las normas morales y de las leyes.
La probidad, en definitiva, es una virtud. En una sociedad utópica, todos las personas serían probas (es decir, actuarían con probidad). De este modo no habría lugar para la corrupción, el abuso de poder, los sobornos, etc.
La realidad, por supuesto, demuestra que la probidad no es una virtud presente en la totalidad de los seres humanos. En ciertas profesiones, la carencia de probidad resulta aún más grave y dañina, ya que del accionar del profesional se desprenden perjuicios para una gran cantidad de personas.
Si un juez carece de probidad, no puede administrar justicia. Sus fallos no serán imparciales, ya que pueden estar determinados por sobornos. De esta manera, un juez que no es probo puede condenar a prisión a un inocente o dejar en libertad a un asesino.
Todos los funcionarios públicos, de hecho, deben comportarse con probidad. El funcionario de un departamento que no tiene probidad puede quedarse con fondos públicos, aceptar coimas para beneficiar a una empresa o impedir que sus opositores políticos hagan uso de sus derechos.
Sin embargo, cada país tiene su propia definición jurídica, están contempladas en las normas relacionadas a la Función pública, que sustenta la categoría de esta noble actividad; siempre y cuando se desarrolle estrictamente para beneficio del pueblo. En Nicaragua esta definición se encuentra en varias leyes que van desde la constitución politica hasta la Ley de probidad de funcionarios públicos; también en Instrumentos Internacionales que desde hace años son Leyes internas.
¿QUÉ ES PROBIDAD ADMINISTRATIVA?
Consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular
La probidad administrativa es la conducta honesta y recta con que se administra la función pública de los órganos jurisdiccionales en un estado demostrando un desempeño claro de las instituciones en el funcionamiento al servicio para lo cual fueron creadas en el servicio a la población.
TÉRMINOS GENERALES DE LA LEY
En términos generales de la ley de probidad en Nicaragua se pueden mencionar con qué objeto fue creada esta ley en las normas de nuestro país ya que fue impulsada para: establecer y regular el régimen de probidad de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, prevenir y corregir  hechos que afecten los intereses del Estado, por acción u omisión de conformidad con lo establecido en la Constitución Política en sus artículo del 129 al 131  y demás leyes de la República.
La ley No. 681 “Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control de la Administración Pública y Fiscalización de los Bienes y Recursos del Estado”; La Ley No. 438 “Ley de Probidad de los Servidores Públicos”; El Reglamento de Ética Profesional de los Servidores Públicos de la Contraloría General de la República, Unidades de Auditoría Interna y Firmas Privadas Delegadas y, el Código de Conducta Ética de los Servidores Públicos del Poder Ejecutivo, vienen a regular esas ciertas eventualidades que generen conflictos de intereses.
Nicaragua cuenta con un Código de Conducta Ética de los Servidores Públicos del Poder Ejecutivo, el cual fue aprobado mediante Decreto Ejecutivo No. 35 – 2009, el día 18 de Junio y publicado en la Gaceta Diario Oficial No. 113, del día 28 de Junio 2009, el Código en referencia establece los principios éticos, los valores y conductas que servirán de guía o parámetros para medir la actuación de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, que esos parámetros deberán ser considerados en la definición de factores de desempeño de conformidad con lo establecido en la Ley 476, Ley del Servicio Civil y de la Carrera Administrativa. La Oficina de Ética Pública, es la instancia rectora del Código de Conducta, en cada Ministerio, entes y empresas públicas del poder ejecutivo, se establece que se deberá designar un Oficial de Ética, para coordinar acciones encaminadas a implementar el Código en referencia. Con el fin de evitar o prevenir cualquier conflicto de interés que los servidores públicos puedan enfrentar en el desempeño de sus funciones, el Código de Conducta Ética de los Servidores Públicos del Poder Ejecutivo a lo largo de su contenido, regula esta materia, fortaleciendo así la legislación que sobre conflictos de interés existe en Nicaragua.
Podemos entender el concepto de funcionario público desde diferentes ámbitos; desde el punto de vista doctrinario nos podremos encontrar infinidad de términos que relacionen este tipo de actividad pero que al final siempre terminan en la actividad que realizan los seres humanos dentro de la estructura formal del ente que producto del pacto o contrato social fue denominado Estado.
Todos estos instrumentos normativos dejan totalmente claras las circunstancias y requisitos para que un individuo sea funcionario de la administración pública. En esta categoría se encuentran los nombrados de manera administrativa y ejecutiva, así como aquellos que producto del ejercicio democrático de las elecciones son incorporados al servicio de la nación; cualquiera de ellos, independientemente de la forma en que ha llegado al Estado, tienen como denominador común la voluntad de aceptar el cargo.
No puede ser considerado jamás funcionario público aquella persona que pretenda ser incorporado como producto de una sentencia o una sanción que a la fuerza le obligue a prestar servicio al Estado, por lo tanto, es condición indispensable la aceptación voluntaria y libre del cargo para el cual fueron nombrados o electos. En tal sentido, no procede en ninguna circunstancia la exigencia de responsabilidades, ni mucho menos el goce de beneficios o privilegios de parte del Estado, a la persona que no acepta voluntariamente el cargo.  
Nuestra ley de Probidad de los Servidores Públicos, Ley No. 438 de Agosto de 2002, señala en su arto. 6 las Definiciones Básicas y en su inciso e) reza: “Servidor Público: Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido nombrados, designados o electos para desempeñar la función pública al servicio del Estado. También será considerado servidor público toda persona natural que se desempeña como funcionario o empleado con ejercicio de autoridad o jurisdicción o bien sin ella, por elección directa o indirecta, o por nombramiento de autoridad competente, por concurso y/o cualquier otro medio legal de contratación, que participa de manera principal o secundaria en las funciones o actividades públicas de los organismos, dependencias o instituciones autónomas, descentralizadas o desconcentradas del Estado, del municipio y de las Regiones Autónomas; asimismo quienes de cualquier manera administren bienes o fondos del Estado o del municipio por disposición de la ley, de los reglamentos o por designación”.
Corresponde entonces a los funcionarios públicos la llamada Declaración de Probidad, la cual se encuentra contenida en el mismo artículo señalado anteriormente y el inciso “h”: “Declaración Patrimonial: Informe que rinde el servidor público por ministerio de la Constitución y la presente Ley, ante la Contraloría acerca de sus bienes, los de su cónyuge, acompañante en unión de hecho estable, hijos o hijas menores de edad que estén bajo su responsabilidad legal”.
La definición establece como enlace o requisito necesario para esta figura la calidad de funcionario público. No se puede exigir este tipo de declaración a aquellos que no tengan esta condición; desde el punto de vista jurídico es improcedente.
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY
En el artículo 3 del cuerpo de esta ley 438 “LEY DE PROBIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS” se expone el ámbito de aplicación que textualmente invoca
“Quedan sujetos a las disposiciones de la presente Ley todos los servidores públicos del los Poderes del Estado de la República de Nicaragua, organismos centralizados, descentralizados o desconcentrados en cualquiera de sus formas, entidades autónomas, entidades de creación constitucional, gobiernos municipales y Regionales Autónomos, Ejército de Nicaragua y Policía Nacional, los directores, gerentes, administradores o cualquier persona que represente al Estado en bancos e instituciones financieras, empresas y sociedades donde el Estado tenga participación.
Asimismo esta Ley es aplicable a todas las personas naturales investidas de funciones públicas, permanentes o temporales, remuneradas o ad honor que ejerzan su cargo por elección directa o indirecta, por nombramiento, contrato, concurso y/o cualquier otro medio legal de contratación emanado de la autoridad competente que presten servicios o cumplan funciones en cualquiera de los Poderes del Estado y toda persona natural que reciba sueldo, dietas o de cualquier manera perciba fondos del estado en concepto de salario, pagos o inversiones de fondos públicos. Las disposiciones aquí contenidas se aplican a todos los servidores públicos, sin perjuicio de otras leyes que son aplicables en razón de la materia e independientemente de la forma que operan las entidades del Estado.”
PROHIBICIÓN DE LA LEY
En el artículo 8 de esta ley 438 “LEY DE PROBIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS” se establecen los parámetros prohibitivos para el ejercicio de la función pública que expresa
Se prohíbe a los servidores públicos:
a) Utilizar la función pública en provecho de cualquier persona natural o jurídica en perjuicio del Estado.
b) Involucrar a personas ajenas a la función pública en el ejercicio de sus funciones, salvo lo que la ley disponga.
c) En todo los Poderes e instituciones del Estado y sus dependencias, no se podrá hacer recaer nombramiento en personas que tengan parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad con la autoridad que hace el nombramiento, y en su caso, con la persona de donde hubiere emanado esta autoridad. Esta prohibición no comprende los nombramientos que correspondan al cumplimiento de la Ley del Servicio Civil y de la Carrera Administrativa, la de Carrera Docente, de Carrera Judicial, de Carrera del Servicio Exterior y demás leyes similares que se dictaren.
d) Presentar, personalmente o a través de un tercero, servicios de asesoramiento en asuntos relacionados a su cargo o realizar gestiones en nombre de los mismos.
e) Utilizar la función pública para presionar a particulares o subalternos ha respaldar una causa o campaña política partidaria o para impedir, favorecer u obstaculizar de cualquier manera la afiliación o desafiliación de los servidores públicos en organizaciones civiles o en partidos políticos.
f) Usar el patrimonio del Estado para fines distintos del uso a que están destinados.
g) Disponer del tiempo laborable, recursos humanos, físicos y financieros del Estado para el servicio de actividades, causas, formación y campaña de partidos políticos y movimientos partidarios.
h) Solicitar o recibir regalos o lucros provenientes directa o indirectamente de un particular o de otro servidor público, que impliquen compromiso de acción u omisión en la realización de funciones propias del ejercicio de su cargo.
i) Solicitar o aceptar, en beneficio propio, comisiones en dinero o en especie por concepto de adquisición de bienes y servicios para cualquier institución del Estado.
j) Retardar o negar injustificadamente el trámite de asuntos o prestación de servicios que le corresponde realizar en el ámbito de su competencia.
k) Adquirir por sí o por medio de otra persona, bienes que se pongan a la venta por la institución donde se desempeña salvo que dicha venta sea autorizada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de acuerdo con sus propias normas.
l) Hacer gestiones que privilegien a terceros.
m) Tener más de un empleo remunerado en el Estado o en empresas o instituciones en las que tenga parte el Estado, salvo en los casos de docencia y medicina. Esta prohibición incluye a los particulares que son nombrados exclusivamente para asistir a reuniones de Juntas Directivas, Consejos, Comisiones u otros órganos de la Administración Pública.

INCOMPATIBILIDAD DE LA LEY
En el artículo 10 de esta ley 438 “LEY DE PROBIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS” se establecen los parámetros de incompatibilidad para el ejercicio de la función pública que expresa
La función pública no impedirá el ejercicio particular de una profesión, oficio, industria o comercio, a menos que ese ejercicio implique desarrollar actividades incompatibles con el desempeño de sus funciones.
Son incompatibles con el ejercicio de la función pública:
a) Actuar por sí o por medio de otra persona o como intermediario, en procura de la adaptación por parte de la Autoridad Pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga para sí o para otra persona cualquier beneficio o provecho ilícito, haya o no detrimento del patrimonio del Estado.
b) Realizar actividades privadas, ocupando cargos y tiempo de la jornada laboral. Toda actividad personal del servidor público puede realizarla en tiempo, lugares y con recursos que no pertenezcan al Estado.
c) Decidir, examinar, informar, hacer gestiones o reclamos en los casos promovidos o en los que tengan interés sus superiores, subordinados, cónyuge o acompañante en unión de hecho estable, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y hasta el segundo de afinidad.
FALTAS DE LA LEY
En el artículo 12 de esta ley 438 “LEY DE PROBIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS” se establecen los parámetros de faltas para el ejercicio de la función pública que expresa
Sin perjuicios de los que dispongan otras leyes, se consideran faltas inherentes a la probidad del servidor público:
a) No presentar la Declaración Patrimonial en tiempo y forma.
b) Incluir en la Declaración Patrimonial bienes, efectos, valores o pasivos inexistentes o pertenencias a terceros.
c) Ocultar en las Declaraciones Patrimoniales subsiguientes, bienes que se hubieren incorporado a su patrimonio, al de su cónyuge o acompañante en unión de hecho estable y de los hijos sujetos a patria potestad.
d) Negar información o documentación que haya sido solicitada de conformidad con la ley u obstaculizar las verificaciones realizadas por el órgano de control.
e) Tomar en préstamo a bajo cualquier otra forma, dinero o usar bienes de la institución, salvo que la ley expresamente lo autorice.
f) Intervenir en las decisiones relacionadas con asuntos en los que haya participado como abogado, testigo, perito o técnico. Los servidores públicos deberán poner en conocimiento previo al superior jerárquico su implicancia en dichos asuntos, para que éste adopte la resolución que corresponda.
g) Usar un beneficio propio o de terceros información reservada o privilegiada de la que se tenga conocimiento en el ejercicio de su función.
h) Aceptar cualquier dádiva o promesa para hacer valer la influencia derivada de su cargo ante otro funcionario, para que éste haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
¿QUIÉNES ESTÁN OBLIGADOS A RENDIR DECLARACIONES DE PROBIDAD?
En el artículo 20 de esta ley 438 “LEY DE PROBIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS” se establecen quienes están obligados a rendir declaraciones patrimoniales o de probidad para el ejercicio de la función pública que expresa
Todo servicio público del Estado debe rendir cuenta de sus bienes antes de asumir el cargo y después de entregarlo, en particular los servidores públicos siguientes:
1. El Presidente y Vicepresidente de la República.
2. Diputados ante la Asamblea Nacional y al Parlamento Centroamericano.
3. Magistrados del Poder Judicial y Conjueces.
4. Magistrados del Consejo Supremo Electoral.
5. Los miembros del Consejo Superior de la Contraloría General de la República, sus suplentes, cuerpo de auditores y directores generales, asesores, quienes presentarán su Declaración Patrimonial en triplicado ante la Contraloría General de la República, la que entenderá la razón de recibido, para su presentación posterior ante la Primera Secretaría de la Asamblea Nacional.
6. Procurador General de la República, Sub - Procurador y Procuradores.
7. Fiscal General de la República y Fiscal General Adjunto y todos los fiscales del país.
8. Personal activo del Ejército y Policía Nacional con jerarquía no menor a la de coronel, sub-comisionado o su equivalente.
9. Alcalde, Vice Alcaldes y miembros de los Consejos Municipales.
10. Embajadores, Cónsules y Funcionarios del servicio Exterior.
11. Ministros y Viceministros, Secretarios de la Presidencia, Secretarios Generales, Directores Generales y Secretarios Departamentales de Gobierno.
12. Presidentes, Directores de Organismos colegiados, Presidentes y gerentes de los entes descentralizados y desconcentrados.
13. Rectores, Decanos y Secretarios de las Universidades que reciban fondos del Estado.
14. Presidente, Directivos, Gerentes y Directores del Banco Central.
15. Superintendente de pensiones, Vice Superintendente y miembros de la Junta Directiva.
16. Superintendente y Vice Superintendente de Bancos, Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos e Intendentes.
17. Procurador y Sub-Procurador de Derechos Humanos.
18. Jueces de Distrito y Jueces Locales de las cabeceras Departamentales.
19. Registradores de Propiedad Inmueble y Mercantil.
20. Registradores de la Propiedad Industrial, de Aeronáutica Civil y del Registro Sanitario.
21. Coordinadores de Gobierno y Concejales de las Regiones Autónomas del Atlántico.
22. Asesores de la Presidencia y Vicepresidencia de la República de los Ministerios, de los Entes Autónomos, Desconcentrados y Descentralizados y de todas las demás dependencias de los poderes del Estado.
23. Presidentes, Directores Generales y Jefes de compras que se desempeñen en empresas públicas o privadas con participación estatal.
24. Director y Sub Director General de los Servicios Aduaneros y sus Delegados.
25. Director y Sub Director de Ingresos y Administradores de Rentas.
26. Los miembros de las Juntas Directivas y demás personas al servicio de instituciones públicas que administren, custodien, recauden o inviertan fondos públicos.
27. Los que participen en los procesos de licitaciones, compras, ventas o contratación de bienes y servicios.
28. El que tenga a su cargo la administración de un patrimonio público, o la recepción, el control o fiscalización de los ingresos públicos cualquiera fuera su naturaleza u origen.
¿CÓMO SE HACE LA DECLARACIÓN DE PROBIDAD?
En el artículo 21 de esta ley 438 “LEY DE PROBIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS” se establecen el contenido y naturaleza de la declaración de probidad para el ejercicio de la función pública que expresa
En la Declaración Patrimonial el servidor público deberá detallar los bienes que integran su patrimonio personal, activo y pasivo, el de su cónyuge, acompañante en unión de hecho estable e hijos que estén bajo su responsabilidad conforme a la ley. Estos activos y pasivos deberán presentarse en forma clara y detallada, determinando el valor estimado de cada uno de ellos y en particular:
1. Los derechos sobre los bienes inmuebles, indicando número, tomo, folio, asiento registral y oficina de registro en que consta su inscripción, enajenación, gravamen o cualquier operación realizada sobre los mismos.
2. Los bienes muebles, salvo mobiliario personal y los destinados al consumo personal del declarante, del cónyuge, persona unida al declarante en unión de hecho estable e hijos bajo su responsabilidad legal.
3. Las obras de arte y joyas, identificando con precisión cada uno de ellos y su valor de adquisición.
4. Las acciones o cuotas de participación en sociedades civiles o mercantiles nacionales y extranjeras, indicando los datos de su registro y la oficina donde constan; la naturaleza, valor, serie y número de la emisión y descripción de los títulos que contienen las acciones o cuotas de participación que se declaren, así como su calidad de miembro de Junta Directiva o de Consejos Directivos de las sociedades referidas.
5. Las cuentas corrientes o de ahorro, depósitos a plazo fijo, cédulas hipotecarias, bonos o cualquier otro título que se tenga en Nicaragua o en el extranjero, especificando sus montos o saldos al momento de la declaración; los números de la cuenta o títulos y el nombre y dirección de la institución bancaria, financiera o de cualquier naturaleza que los hubiera emitido o que los tenga en depósito.
6. Créditos o deudas, señalando con precisión la documentación donde consten, su naturaleza, valor y el nombre del deudor y acreedor, más datos regístrales en su caso.
7. Relación de los ingresos obtenidos durante el año anterior a la fecha de la presentación de la Declaración Patrimonial.
8. Autorización irrevocable para que la Contraloría pueda verificar la información suministrada.
9. Todas las actividades lucrativas, los cargos oficiales y actividades privadas que desempeñe.
10. Declarar que no existe causa de inhabilidad que lo afecte.
Al finalizar, la declaración contendrá promesa del declarante de que todo lo dicho es verdad y que los bienes y rentas declarados son los únicos que posee en Nicaragua y en el extranjero. Una vez entregado el recibo correspondiente por la Contraloría al servidor público, la Declaración Patrimonial tendrá el carácter de documento público con valor probatorio para los efectos legales pertinentes. La Contraloría contará con un registro para las Declaraciones Patrimoniales de los servidores públicos que identificará bajo el sistema más útil expedito.
¿CUÁNDO SE HACE LA DECLARACIÓN DE PROBIDAD?
En el artículo 24 de esta ley 438 “LEY DE PROBIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS” se establece la presentación de la declaración patrimonial o probidad para el ejercicio de la función pública que expresa
La Declaración Patrimonial debe ser presentada ante la Contraloría General de la República en dos ejemplares, uno de los cuales se le devolverá al declarante con razón de recibido. Los servidores públicos electos por vía del sufragio universal, igual, directo, libre y secreto presentarán su declaración Patrimonial ante la Contraloría, antes de la toma de posesión de sus cargos.
Para el caso de los servidores públicos electos por la Asamblea Nacional, será requisito indispensable para tomar posesión del cargo para el cual se eligió, la presentación ante la Primera Secretaría de ese Poder del Estado, de la copia de su Declaración Patrimonial con razón de recibido en original de la Contraloría.
Los servidores públicos nombrados o contratados que deban presentar su Declaración Patrimonial ante la Contraloría, empezarán a ejercer sus funciones solo después de haber cumplido tal requisito.
CONCLUSIONES

Basados en los objetivos expuestos sobre conocer, examinar y analizar todo lo referente a la ley 438 “ley de probidad de los servidores públicos” llegamos a la conclusión que la norma dentro de los parámetros del derecho humano tanto nacional como internacional esta ley se impulso con ámbitos de aplicación para demostrar, velar, dirigir, regular, prevenir y corregir toda acción u omisión referente a el proceso del estado de Nicaragua al servicio del público en general que a diario de una manera u otra realiza gestiones dentro de las instituciones creadas como entes reguladores del patrimonio y bienes del estado.
Así como cualquier comportamiento que los servidores públicos pudiesen tener en la función de los cargos por los que fueron elegidos, nombrados y/o contratados en la realización de la gestión gubernamental
Se aprendió además que esta ley como otras es de protección a la constitución en los deberes y derechos que tiene el estado en toda su composición para garantizar el buen camino a una gobernabilidad dentro de un estado de derecho para garantizar a la comunidad internacional que Nicaragua cuenta con un sólido cuerpo de ley para velar y garantizar la estabilidad en la nación en la vista de la comunidad internacional y países donantes que ayudan y acuerpan un estado de derecho con valores democráticos.

RECOMENDACIONES

Al estado de Nicaragua.
·         Aumentar las capacitaciones, seminarios y exposiciones dentro de los funcionarios y empleados públicos para garantizar un mejor desempeño de los cargos para que fueran asignados
·         Promover mayor propaganda para que el público conozca de la gestión gubernamental que se realiza en los poderes del estado
·         Promover los ascensos y promociones a los servidores públicos para crear una mejor conciencia de servicio

Al pueblo en general
·         Apoderarse de las leyes y reglamentos que tienen que ver con la administración de las funciones del estado
·         Buscar información y actualizarse en los temas de administración gubernamental para exigir a las autoridades un mejor trato dentro de las gestiones que realizan

BIBLIOGRAFÍA

·         Constitución política de Nicaragua y sus reformas
·         Código civil de Nicaragua
·         Código penal
·         Código de procedimiento civil
·         http://www.cgr.gob.ni/cgr/index.php
·         http://www.oas.org/juridico/PDFs/mecXVII_avance_nic.pdf
·         http://www.elnuevodiario.com.ni/opinion/245121
·         http://www.cgr.gob.ni/cgr/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=136&Itemid=53
·         http://www.poderjudicial.gob.ni/arc-pdf/La%20justicia%20en%20Nicaragua%20270906.pdf
·         http://revistaprobidad.info/index.php_seccion=ant/anteriores.html
·         http://m.laprensa.com.ni/poderes/100937
·         http://sajurin.enriquebolanos.org/vega/sajurin.jsp?search=new&query=&idcollection=14&idlink=8
·         http://www.confidencial.com.ni/archivo/2007-536/politica5_536.html
·         http://www.nicaraguahoy.info/dir_cgi/topics.cgi?op=print_topic;cat=Opinion;id=1384700249
·         http://m.laprensa.com.ni/poderes/130332
·         http://definicion.de/probidad/
·         http://eladministrador.blogspot.com/2005/09/principio-de-probidad-administrativa.html

domingo, 19 de octubre de 2014

LA TEORIA DEL CASO



LA TEORÍA DEL CASO
Por: Juan Mercado
“Todas las teorías son legítimas y ninguna tiene importancia. Lo que importa es lo que se hace con ellas”. Jorge Luis Borges
“Cuando has comprendido el Camino de la Estrategia, no existe una sola cosa que no seas capaz de comprender”. Miyamoto Musashi
Escribir sobre la Teoría del Caso es un reto, por cuanto es un tema que destacados Doctores, han desarrollado de excelente forma, como lo son el Dr. Christian Salas Beteta, en Perú, y la Dra. Nancy Carolina Granadillo Colmenares, en Venezuela, debiendo reconocer que el presente artículo está directamente influenciado por el trabajo de los precitados (y otros),  con uno que otro matiz, producto de la reflexión que han percutido. Precisado lo anterior, es necesario manifestar porqué escribir sobre la Teoría del Caso. Con la puesta en vigencia de un Proceso Penal, se erigen como principios informadores la Oralidad, la Publicidad, la Concentración y la Contradicción. Desligar al Juez de todas las funciones que asumía en el extinto sistema inquisitivo, ha dado lugar a una distribución de roles bien demarcados dentro del proceso penal,  una tríada dialéctica, el Fiscal Acusa, el Defensor defiende, y el Juez Juzga.
Bajo este contexto, se justifica entonces una metodología a aplicar por los operadores de Justicia, a los fines de poder estructurar de una manera eficiente y eficaz su caso, lo cual servirá para ingresar al proceso información realmente relevante, la cual siendo acreditada por un cúmulo probatorio, llevará convencimiento al juez (ya sea mediante la tesis de la parte acusadora, o la antítesis de la defensa), para que pueda -a partir de allí fundamentar- su decisión (síntesis).
La Teoría del Caso:
La vida cotidiana es un conjunto de acontecimientos. Unos producto del comportamiento del hombre (acción u omisión), otros del curso causal de la naturaleza, en ambos casos hablamos de “hechos”. Claro está, unos propensos a ser jurídicamente relevantes, otro excluidos desde el punto de vista jurídico debido a ser efecto de causa fortuita. En el desarrollo de ese conjunto de acontecimientos humanos, no en pocas veces se producen contravenciones a la norma jurídico penal,  lo que obliga necesariamente al aparataje punitivo del Estado a encender sus motores, con la finalidad de determinar la existencia de ese hecho, y la identidad e individualización de la persona quien fue causante del mismo. Así inicia el proceso penal, por un hecho, pero el mismo proceso desde el comienzo hasta que concluye gira alrededor de situaciones fácticas, cada persona que está de alguna forma involucrada en el proceso, tiene su propia versión del hecho (El Imputado y el Defensor, la víctima, el Ministerio Público, los Testigos, el Público Asistente, los Medios de Comunicación, ante tal inconsistencia fáctica, es necesario que las partes en el Proceso, puedan establecer los hechos relevantes, mediante la adopción de una metodología estratégica que les permita diseñar su visión del Juicio Oral, en el cual quizá no se llegue a la Verdad Absoluta, sin embargo, es posible que el conflicto sea redefinido.
Con la incorporación al escenario jurídico del Código Procesal Penal, se avizora una transformación a nivel del Derecho Procesal Penal Nicaragüense, es decir, a ese conjunto de normas que van a regular el desarrollo de la Administración de Justicia Penal. Fue reconfigurada la óptica del Proceso, pero más allá de eso, se vislumbraba una esperanza viva de salir del oscurantismo en el cual nuestro Proceso Penal estaba inmerso. Esto prometía un descongestionamiento masivo de los órganos jurisdiccionales, por cuanto se colgaba en una cruz la escritura, resurgiendo de sus cenizas la oralidad. Empero, observamos con preocupación, que por falta de una política de difusión y capacitación en materia de Litigación Oral, se produjo un serio caos en el Sistema de Justicia Penal.
Los archivos de los circuitos judiciales se encuentran abarrotados de piezas de expedientes las causas que han conllevado a esa desnaturalización del Proceso Penal Acusatorio, ha sido la ausencia de conocimiento tanto por los Jueces, Fiscales y Defensores de lo que se ha denominado como Teoría del Caso.
En torno a esta realidad, ha manifestado Granadillo Colmenares:
 “A estas alturas del siglo XXI, seguir sosteniendo la idea del expediente voluminoso como “una herramienta de trabajo del proceso” es totalmente contradictorio a la realidad que imponen los procesos orales y acusatorios, cuya base debe ser la ORALIDAD, la celeridad y la brevedad, en los actos y demás trámites”.
Los mamotretos que llamamos expedientes, están llenos de información “irrelevante”, que nada tiene que ver con el caso que se nos presenta, sin embargo, el error esta en considerar el expediente grande como signo de rotundo o contundente. Este tipo de práctica anacrónica, lo único que produce es retroceso
A eso viene la Teoría del Caso, justamente, a poner orden en medio del Caos que nosotros mismos hemos provocado.
Ahora bien, ¿qué podemos definir como Teoría del Caso?, el eximio procesalista peruano José Antonio Neyra Flores, la define como:
“…es el instrumento más importante, para organizar nuestro desempeño en el Proceso Penal. La teoría del caso se define como la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar”.
Por su parte, Baytelman y Duce, han manifestado que:
“La Teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia (…) la teoría del caso es un ángulo desde el cual ver toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estemos ofreciendo…”
Así mismo, Oré Guardia y Loza Avalos, indican lo siguiente:
“Así, la teoría del caso es la brújula del litigante. Es un mapa en el que se ha diseñado el transcurso del proceso, desde el momento en se tiene conocimiento del mismo hasta que finaliza. La teoría del caso es el planteamiento que el Fiscal o el abogado realiza sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que lo sustentan y los fundamentos jurídicos que la afirman”.
decir de Salas Beteta, la Teoría del Caso, es:“ ante las primeras informaciones, la teoría del caso se presenta como una hipótesis acerca de la circunstancia, sus características y la forma en que habría ocurrido, la misma que en el transcurrir de las diligencias preliminares y del procedimiento penal ha de ir verificándose o modificándose. Para luego, previamente al juicio oral, quedar concluida, momento en que la teoría del caso apunta a ser la historia elaborada por las partes, a partir de hechos relevantes, que cuenta con un amparo jurídico y probatorio, que se ofrece demostrar al inicio del juicio en un contexto adversarial, público, oral y, por supuesto, en presencia del juzgador”
Podemos en suma, definir la Teoría del Caso, como:  “La visión estratégica que cada parte diseña y del caso, que le permitirá hacer una radiografía de la situación, a los efectos de poder determinar las debilidades y fortalezas que se poseen, seleccionando la información útil y necesaria (por ello relevante) que les consentirá planificar lógica, coherente y estilísticamente sus desempeños en el Juicio Oral.
Ahora bien, una vez definida la Teoría del Caso, se infiere que el Abogado dentro del Proceso (AUNQUE EL PENAL ES EL QUE NOS OCUPA, VALE PARA TODOS),
No es un  “Actor”, ni la reencarnación de Désmostenes. Me explicó, ni el Fiscal ni mucho menos el Defensor, pueden pretender ser actores (en alusión a la actividad artística) dentro del proceso penal, improvisando y muchas veces distorsionando de forma bastante vergonzosa  el caso que se le ha puesto a su conocimiento, mucho menos debe esperar convencer al Juez a base de destacadas intervenciones orales, basadas solamente en la brillantez de su léxico y empleo de las más estrictas reglas de la oratoria.  Es menester comprender, que –como se ha dicho por allí– “al juicio no se llega a saber lo que pasó, sino a probar lo que ocurrió”; por esta razón, considero que el rol de las partes dentro del proceso desde el inicio, hasta el final, es estratégico, entiéndase por ello: “Un plan sistemáticamente pensado y metodológicamente elaborado, para conseguir un determinado fin”.
Elementos que componen la Teoría del Caso:
La Teoría del Caso tiene tres componentes existenciales, a saber:
la Teoría Fáctica (Hechos), la Teoría Jurídica (Derecho) y la Teoría Probatoria (Pruebas). Sobre estas tres columnas levantaremos nuestra Teoría del Caso.
La Teoría Fáctica, viene dada a la determinación de los hechos, el establecimiento de una proposición fáctica en concreto, sobre la cual girara nuestra visión estratégica. Para entender mejor lo anterior, traigo a colación un ejemplo aportado por Granadillo Colmenares:
 “Al describir el hecho de un homicidio, se deberá obviar emplear la calificación jurídica (Homicidio), sino que serán narradas las diversas proposiciones fácticas: X se encontraba en la fiesta de Z y los invitados observaron cuando B tomó un objeto y golpeó a X reiteradas veces, hasta que cayó al piso. Los invitados se acercaron a X y observaron que tenía sangre en su ropa. C, quien estaba invitado a la fiesta y presenció los hechos, llamo al 911 policía nacional. Los paramédicos al llegar al lugar de la fiesta manifestaron a los presentes que X no tenía signos vitales.”
Este filtro nos permite precisar cuáles son los hechos verdaderamente relevantes en los cuales debemos establecer nuestra teoría del caso. Este primer contacto con la información del hecho es una etapa de selección y primeras impresiones, en la cual se debe ser muy quirúrgico, porque hay hechos que a primera vista pueden parecer irrelevantes, sin embargo, en el transitar del proceso desvelan su trascendencia.
La Teoría Jurídica, es la calificación jurídica que le otorgamos a esos hechos relevantes que previamente hemos seleccionado. Es una etapa de subsunción de la teoría fáctica en los instrumentos legales tanto sustantivos como adjetivos penales, que permitirán llevar por el carril de la legalidad nuestra Teoría del Caso.
Por último, y no por ello menos importante, está la Teoría Probatoria, la cual es el sustento de toda la Teoría del Caso, porque mediante ella podemos llevar al Juez verificación de nuestra proposición fáctica-jurídica. Al respecto alecciona Granadillo Colmenares:
“Es tan relevante la “teoría probatoria” que si ésta fuera fallida, incompleta, inútil, impertinente o descuidada, pues entonces podríamos concluir que aquella parte que propone “su teoría del caso” únicamente tendría una buena historia, pero nunca un buen caso, toda vez que sin pruebas (elementos de convicción) no hay forma de “acreditar” que existe un caso…”
Es esta la trilogía que permite fundar la existencia real de un caso, por eso la transcendencia de tener una visión estratégica del caso, que cumpla con las exigencias de un proceso llamado a ser dinámico.
Características de la Teoría del Caso:
Luego de analizadas las definiciones de la Teoría del Caso, podemos decir que se caracteriza por ser: 
Sencilla: El proceso de filtración y retención de la información realmente relevante al caso, servirá para que nuestra Visión del Caso sea Clara, y entendible, con ausencia de argumentos ostentosos.
Lógica: La coherencia entre la situación fáctica y el fundamento jurídico, debe estar cimentada en un nexo lógico, que permita deducir consecuencias jurídicas armónicas con el caso.
Creíble: ¡No se va a un juicio a inventar! Es muy difícil manejar un juicio alrededor de una mentira, más cuando tu contraparte maneja una teoría del caso que le permita afianzar sus objetivos. Por eso, nuestra teoría del caso debe ser persuasiva y autosuficiente, basada en proposiciones fácticas veraces y verificables, que permita al Juez ver el caso desde nuestro palco. En palabras de Baytelman y Duce: “una buena teoría del caso debe poder explicar cómoda y consistentemente la mayor cantidad de hechos de la causa, incluidos aquellos que establezca la contra parte”.
Sustentada jurídicamente: Más allá de la proposición fáctica, es necesaria la precisa subsunción o calificación jurídica, aplicable. Baytelman y Duce, opinan: “los litigantes, además de hechos, trabajan con – por decirlo de algún modo – teorías jurídicas. Saber distinguir qué encaja en cuál parte del juicio oral – hechos o derecho – no es inocuo, y hará la diferencia entre un buen y un mal litigante.”
Flexible: Una Teoría del Caso siempre debe tener un plan B, recordemos que el proceso muchas veces se presenta como una “Caja de Pandora”, no sabemos con qué sorpresa nos pueda encarar, y debemos adecuar nuestra teoría a ese suceso, sin que eso signifique que cambiaremos la visión principal. La teoría del caso es mutable en la investigación, pero debe ser inmutable en el Juicio.
Acoplada: La Teoría del Caso exige una conexión infranqueable entre las teorías fácticas, jurídicas y probatorias, no puede existir contradicción entre una y otra, todas deben estar hilvanadas como cual fibra óptica para ser un mecanismo de transmisión de información altamente efectivo.
¿Cuándo debemos estructurar nuestra Teoría del Caso?
Eso dependerá del rol que estemos desempeñando dentro del proceso penal. Si tenemos en cuenta que el proceso penal tiene dos partes antagónicas, una de las cuales tendrá la titularidad de la acción penal, y por ende la Carga Probatoria. En los artículo 51 del Código Procesal Penal, encontramos que quien está facultado en nombre del Estado, persona natural o jurídica para ejercer la acción penal, es el Ministerio Público, además de ello, la Constitución (art. 158), la misma Cn (art.159 inc. 2) y la Ley 346 Orgánica del ministerio público art 10 y su reglamento DECRETO No. 133-2000 le han otorgado el Monopolio de la Investigación Penal, lo que la convierte sin duda alguna en una Parte aventajada en el proceso penal acusatorio.
Es el Ministerio Público quien siempre tiene el primer acceso a la información de los hechos, por lo que, al tener conocimiento de la comisión de un hecho punible (notitia criminis), por cualquiera de los medios establecidos en el DECRETO No. 133-2000 capitulo III, debe –en primer lugar– preguntarse si los elementos recabados le permiten inferir si está o no ante un caso.
Si el Fiscal del Ministerio Público ha logrado establecer una proposición fáctica y una teoría jurídica, pero sin embargo, no ha hecho lo mismo con la Teoría Probatoria, entonces nos encontramos ante un déficit intolerable, que irremediablemente tendrá como conclusión una Teoría del Caso infundada, moribunda, absurda carente de verificabilidad. Acontece muchas veces, porque los representantes del Ministerio Público asumen desconociendo la Teoría del Caso, solo incorporan al proceso información irrelevante, que se traduce en expedientes con más de una pieza, confiando en su investidura para conseguir del Juez, mediante destrezas triviales.
Para que el Ministerio Público pueda proyectar una Teoría del Caso, primero (como ya hemos dicho), debe acreditar los hechos, subsumirlos en la norma (Requiere el manejo del Derecho sustantivo y adjetivo de forma cabal y aceptable), y por supuesto el desarrollo de una Mínima Actividad Probatoria  que le permita sustentar su “Caso”. Sin olvidar la exigencia de una Investigación Integral, que haga constar no solo los elementos que inculpen, sino también los que exculpen al imputado
Ahora bien, el problema está en que es el Fiscal quien ordena y dirige la investigación, y la Defensa ¿qué rol cumple en ella?, el imputado o su representante podrán solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos (que servirán para sustentar su teoría del caso), Esto realmente representa una limitante importante en cuanto a la construcción de la Teoría del Caso. Sin embargo, en el supuesto de que el Fiscal no logré acreditar su Teoría del Caso, la defensa se ve beneficiada, por cuanto prevalece el estado de inocencia que arropa a su representado, por lo que entonces debe dirigirse estratégicamente a atacar las debilidades del Caso del Ministerio Público, no siendo necesaria acreditar la suya. Después de todo, lo único que se tiene por probado en el proceso penal, es la inocencia.
El manejo de la Teoría del Caso es también atinente para el Juez, claro está que no es una parte del proceso penal, por lo que no debe estructurar una teoría del caso, empero si examinar las predicadas por las partes, a los fines de poder acogerse a la que sea más convincente. Es harto ver como en las audiencias de presentación de detenidos en flagrancia, el Ministerio Público solicita la imposición de una Medida Judicial Privativa de Libertad, amparado exclusivamente en el siguiente rezo (casi sacro): “Esta representación del Ministerio Público, solicita Excelentísimo Juez la imposición de una Medida Judicial Privativa de Libertad, en contra del ciudadano ´Juan Nadie´, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 173, 174, 175, 177, y 178 del Código Procesal Penal, para poder de garantizar los fines del proceso”. (Cualquier parecido con la realidad no es mera coincidencia.)
Entonces, es preciso indicar que una solicitud de esa naturaleza, debe ser fundada, y por supuesto la Teoría del Caso es una herramienta fundamental a los fines de que el representante del Ministerio Público, pueda debidamente convencer al Juez de Control (aunque algunos no necesitan mucho para ser convencidos), manifestando: si se encuentra acreditado el hecho, si existen elementos que liguen al imputado con la comisión de ese hecho, explicando de qué forma ha concluido eso, y las razones por las cuales teme que las finalidades del proceso no se cumplirán (En otras palabras, que fundamente el fomus bonis iuris y el periculum in mora). La ausencia de una verdadera práctica de la oralidad en el Sistema Acusatorio, es una Crónica de una Muerte Anunciada, sí, la muerte de los principios y garantías de índole procesal, contemplados en la Constitución de la República y el Código Procesal Penal.
En Colombia, por su parte, el Ministerio Público ya no actúa bajo el principio de investigación integral que consiste en la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del procesado. Según Sánchez Lugo, dicha decisión se fundamente en:
“En un proceso penal de partes, se busca, al menos, que si no existe igualdad de condiciones en recursos humanos, económicos, infraestructura de equipos investigativos y técnicocientíficos, etc., entre el Estado representado, de una parte, por el órgano encargado de asumir la persecución del delito y, de otra parte, por la defensa, que velará por el respeto al debido proceso y los intereses generales que le atañen, sí deba existir igualdad de oportunidades procesales. Con ello, en el sistema acusatorio, tanto la Fiscalía como la defensa tienen el derecho de adelantar su propia investigación, con la finalidad de hacer una reconstrucción histórica de los hechos materia del presunto delito y llevársela bajo la perspectiva de verdad al juez imparcial”.
Sólo esto permitiría de una forma igualitaria, permitir a las partes dentro del proceso penal poder construir su teoría del caso. En el caso del Defensor, su Teoría del Caso deberá siempre versar en aras de su función, defender, digo esto por una razón, muchos “Defensores”, no son capaces de poder estructurar su caso, en muchas oportunidades creen que podrán resolverlos todos de la misma forma, y durante todo el proceso no hacen más que tirar flechas para ver si por cuestiones metafísicas o de casualidad, logran atinar en el pensamiento del juzgador y éste les dé la razón.
Es trascendental para ejercer una Defensa impecable, conocer y poner en práctica la Teoría del Caso, porque será la brújula que nos indicará el camino a la meta que nos hayamos propuesto como defensores: Sobreseimiento, Absolución. Veo con mucha preocupación que Defensores tanto Públicos como Privados, al no trabajar bajo la Teoría del Caso, se dejan apabullar por la muchas veces demagogia fiscal, y terminan proponiéndoles a su defendidos que admitan los hechos. Eso es realmente inaceptable, por cuanto si una persona adquiere los servicios de un abogado (sobre todo el privado de libertad), con la intención de ser Defendido y sacar del proceso lo que más le beneficie, creo que muchas veces se opta por lo rápido y sencillo, sin tomar en cuenta, o por lo menos, hacerle saber al acusado las consecuencias de la admisión de los hechos.
La Teoría del Caso del Defensor siempre se aprovechará de la Teoría del Caso del Ministerio Público, por cuanto al estar libre de la pesada carga probatoria, puede encargarse de golpear el talón de Aquiles (debilidades) de la teoría del caso de su contraparte, lo que le permitirá afianzar la suya, con la finalidad de crear convicción del Juez.
Para concluir, podemos entonces aseverar a equivocarnos, que el empleo de la Teoría del Caso por los operadores de Justicia , Defensa y también los Órganos Jurisdiccionales, permitirá verdaderamente darle vida a un proceso penal acusatorio, que sólo basa esa naturaleza en audiencias pseudo garantistas, repletas de formalismos inútiles, y que llevan consigo la tortuosa tarea de descifrar un jeroglífico argumental mediante el cual las partes pretenden hacer valer sus posiciones en busca de una decisión favorable. Es de destacar, que la Teoría del Caso debe ser llevada a cabo mediante un conjunto de técnicas que permitan explanar de forma diáfana y convincente al Juez sobre lo que creemos y profesamos en el proceso, y estas reciben el nombre de TÉCNICAS DE LITIGACIÓN ORAL, las cuales ambas están intrínsecamente ligadas.